刑九施行后，职务犯罪罚金刑可以“两头占便宜”？ 作者：黄兵     时间：2018-09-15    来源：宁夏兴业律师事务所

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》（以下简称刑九）对贪污贿赂犯罪新增了罚金刑，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院又联合颁发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称贪污贿赂解释），就办理贪污贿赂案件中的实务操作问题，包括数额、情节、罚金等，予以了明确（文末附法条索引）。

那么，对于刑九实施（即2015年11月1日）之前发生的贪污贿赂犯罪，在从旧兼从轻以及有利于被告人的新旧法解释原则下，还能否适用罚金刑，司法实践和理论界存在诸多争议。本文依循法理的解释原则和刑法的新旧变化，得出罚金刑的适用不可一概而论的看法（即行贿罪与贪污受贿之别），以期对实务工作有所参考。

一、行贿犯罪的罚金刑，新旧刑法及解释如何适用。

对于行贿行为发生在刑九施行（即2015年11月1日）之前，应按照从旧兼从轻的原则，适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，但不判处罚金。理由如下：

（一）从旧兼从轻是新旧刑法的基本原则

对于新旧刑法的时间效力，或者说修正后刑法的溯及力问题，无疑应严格遵循刑法第十二条的规定，也即通常所称的“从旧兼从轻”原则。所谓“从旧兼从轻”原则，就是“有利于被告”原则，都是从处理结果更有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度来进行考量。也就是说，对于刑九施行前发生的行贿行为，当时的刑法和刑九都认为构成犯罪，应该予以追诉，这没有争议。但对于附加刑，刑九施行以前的没有规定附加刑，则“从旧”适用当时的刑法，不再适用刑九规定的罚金。

（二）从轻是先对刑法条文，后对司法解释的比较适用

司法解释是对法律条文的理解，因此必须依附于法律条文而存在，不可能脱离法律条文而单独适用。在刑法领域，由于罪刑法定原则的要求，司法解释对刑法条文的依附尤为明确。因此，对于“从旧兼从轻”原则的具体把握，应当按层次，分先后：首先是对新旧刑法条文进行比较，适用较轻的刑法条文；然后再比较新旧司法解释，适用较轻的司法解释用以解释所适用的刑法条文。

那么，由于《刑法修正案（九）》对《刑法》第390条行贿罪只是新增了罚金刑，而主刑规定的内容没有任何改动，故修正后的刑法显然要重于修正前的刑法。因此，对于《刑法修正案（九）》实施（即2015年11月1日）之前发生的行贿犯罪，首先应当适用修正前的《刑法》第390条，不能判处罚金；其次，应当用《贪污贿赂解释》规定的定罪量刑标准解释修正前的《刑法》第390条。

（三）以“新解释”诠释“旧刑法”并不矛盾，可参见最高法专家解读意见

最高人民法院刑二庭副庭长苗有水，在《贪污贿赂解释》十八个疑点之解释颁布后如何理解从旧兼从轻原则的适用？解读到：……某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元。那么现在能否按照刑法修正案九的规定判处罚金？这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。此案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。

刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。所以应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，不判处罚金。这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾，这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。

二、贪污受贿的罚金刑，新旧刑法及解释如何适用。

由于《刑法修正案（九）》对《刑法》第383条贪污受贿罪不仅新增了罚金刑，对主刑更是进行了很大改动。结合贪污受贿新旧刑法的条文对比，我们会发现《贪污贿赂解释》也只能是针对刑九的理解和适用。所以，不存在用新的司法解释来诠释修正前刑法的问题。

简言之，贪污受贿案件主刑和附加刑不能分离，主刑对被告人有利的新法就应当适用，同时适用新法的附加刑。不能说主刑用新法从而减轻了，同时附加刑又用旧法而不用判处罚金，这种“混合”适用新旧刑法确实是最有利于被告人，却违背了刑法的整体性和权威性，也缺乏立法上的充分依据。

至于何为“处刑较轻”，在实践中一般理解主要限于法定刑中的主刑（现代社会的基本价值观：刑罚体系中生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑、资格刑）。所以对于贪污受贿罪而言，应当适用修正后的刑法和《贪污贿赂解释》，因为修正后的刑法和解释的主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，罚金也得按照修正后的刑法判处。

当然，假使有的被告人宁愿多坐几年牢，也不愿多缴纳10万元罚金，这种情况该如何处理呢？对于这样的人，那也是个例，也可以考虑按照其个人意愿，适用修正以前的刑法。

综上，回到本文的标题“刑九施行后，贪污贿赂犯罪的罚金刑可以‘两头占便宜’”？答案是：对于刑九施行前的行贿犯罪，可以；对于刑九施行前的贪污受贿犯罪，不可以。

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