刑事辩护：强迫卖淫罪的既未遂标准认定 作者：黄兵     时间：2018-09-28    来源：原创文章

【基本案情】
2012年9月1日13时许，被告人白某某伙同马某将被害人小慧带至宾馆房间内，通过辱骂、威胁等方式强迫卖淫，后小慧趁白某某等人不注意逃离。当日15时许，白某某伙同吴某、马某又强行将小慧带回宾馆，并以殴打、拍摄裸体视频等方式继续强迫卖淫。9月2日，被害人小慧再次寻机逃离了宾馆。

【分歧意见】
第一种观点认为，被告人白某某等人构成强迫卖淫罪（既遂）。理由是：白某某伙同马某等人强行将被害人小慧带至宾馆房间内，以殴打、拍摄裸体视频等方式强迫卖淫，并造成小慧被吴某、马某某强奸的后果，应以强迫卖淫罪（既遂）对其实施惩处。
第二种观点认为，被告人白某某等人构成强迫卖淫罪（未遂）。理由是：白某某等人虽实施了强迫卖淫行为，但是由于被告人意志之外的原因导致被害人小慧没有卖淫行为，即犯罪目的没有达到，属于强迫卖淫的未完成形态，应以强迫卖淫罪（未遂）对其实施惩处。

【评析意见】

本案的争论焦点在于如何认定强迫卖淫罪的既未遂标准。由于我国刑法第三百五十八条只是简单的规定“强迫他人卖淫的，处……”，同时没有任何司法解释对这一罪状加以补充，导致长期以来理论界和实务界对这一问题的争议。

笔者以为，要准确认定强迫卖淫的既未遂，需结合案件的具体情况，从多角度综合分析，并着重把握以下几个问题:

一、准确认识学术界对强迫卖淫罪完成形态的界定。

对强迫卖淫的行为可划分为四个具体的时间点：“以威胁恐吓等手段强迫被害人卖淫——­­­­­­­被害人在强迫下同意卖淫——被害人开始以实际行为着手卖淫——卖淫完成”，而根据这四个不同的时间点，学术界也流行着以王作富为代表的“强迫完成说”；以张明楷为代表的“卖淫完成说”；以刘之雄、汪明亮为代表的“同意卖淫说”；以鲍遂献、黄京平为代表的“着手卖淫说”。 然而结合司法实践，上述四种学说又各有缺陷。例如“强迫完成说”如何界定强迫行为是否完成？“同意卖淫说”如何认定被害人是否“同意”从事卖淫活动？“着手卖淫说”的“着手”在实务中又应如何操作？“卖淫完成说”并不符合法律规定和立法宗旨。

二、强迫卖淫罪是行为犯而非结果犯。

强迫卖淫罪属于行为犯，即行为人只要实施了强迫他人卖淫行为就构成本罪，是属于以犯罪行为完成为分则具体构成要件完备的标志，至于被强迫人是否实际卖淫，则只能作为量刑因素加以酌情考虑，但不能影响犯罪的既遂。而结果犯不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，属于物质性、可以具体测量确定的有形的犯罪结果，才能构成既遂的犯罪。“他人卖淫”只作为量刑情节考虑，并非该罪既未遂的界定标准。这里的“卖淫”仅应当解释为“强迫行为的犯罪意图”，其只是一种超过客观要素的主观因素，主要是给“强迫”行为定性和定格，是一种普通的犯罪后果而已。

三、强迫卖淫罪是过程犯而非举动犯。

强迫卖淫罪属于行为犯中的过程犯。过程犯也称为程度犯，指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂。强迫卖淫行为的程度存在一个发展过程：一是行为人实施暴力、胁迫或其他手段；二是被害人身体、精神已受到强制。只有在这两个环节同时完成的情况下，才能构成强迫卖淫罪既遂，故强迫卖淫罪属于过程犯。而举动犯又称即时犯，是指行为人一着手犯罪实行行为，即宣告犯罪完成。相比较而言，强迫卖淫所实施的强迫行为属于实行行为，并不具有预备和教唆性质，并不是所针对举动犯所要求的非实行行为被刑法分则实行行为化的犯罪行为。

四、依法认定强迫卖淫罪的未遂与既遂。

认定强迫卖淫行为构成既遂还是未遂，在着手实行犯罪的情况下，应以犯罪行为的实行是否达到法律要求的程度（即被害人身体、精神意志是否受强制）作为区分标准。同时笔者以为，应在认可强迫卖淫罪属于行为犯中的过程犯基础之上，同时强迫行为还需达到一定的程度（即被害人身体、精神意志已受强制），以此作为本罪既未遂的界定标准，而“同意”、“着手”、“完成”卖淫等都只是强迫卖淫行为到达一定程度后的外在表现形式而已。这既符合行为犯的理论基础，避开了学术界四种学说所存在的缺陷，同时增强了实务操作性，是对强迫卖淫罪犯罪形态认定的进一步完善，也是一个相对稳妥的界定标准。

就本案而言，白某某等人主观上有明显的强迫卖淫的故意，实施了辱骂、殴打、拍摄裸体视频进行威胁、限制人身自由的强迫行为，并造成了小慧被吴某、马某某强奸的后果，虽然被害人小慧最终没有卖淫，但白某某等人的强迫行为已完全达到强制被害人身体、精神意志的程度，严重侵犯了被害人小慧的人身权利及性自由权，属强迫卖淫的犯罪既遂。

因此，律师在刑事辩护中应当个案而论，综合把握案件的每一个事实情节。

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