这个问题理论上是这样，但是实务中…... 作者：黄兵     时间：2018-09-14    来源：原创

我们都知道，从国内法学院毕业的，法学院老师最喜欢讲的一句话“这个问题理论上是这样，但是实务中…”。这是真的吗？

我说三点想法，来跟大家探讨。

一、有些理论研究，本来就不具有普遍的实务性。

比如法社会学、法经济学、法律与文学等等这些门类的理论研究，不少还专门研究民族法律乡约、宗教法律问题，本来就是站在社会的某一个视角，这些视角往往还比较独特。所以，这些理论研究本身就没有要指导常见的法学问题，跟一个法官、检察官、律师的日常工作怎么能扯上关系。当然，你要真的认真学习了，你对司法实践一定会有更深层次的理解和运用。比如，要是懂得法经济学，也就会慎重使用退侦、建议补侦权。

二、不同研究学说，对于实务具有很强的指导意义。

这两年参加司法考试的同学，其实深有体会也十分抱怨的，就是考试题目会让你回答、辨析属于哪一个学说观点，当然考试的难度加大了。终于不再以通说（有的出题人坚持的学说）作为正确答案了，过去十几年都是这样子，可以说影响了多少法律人的思维模式。但我们有没有想过，采用通说观点给出一个判决，这个通说一定对吗？通说能够实现个案的正义吗？

我的观点是，绝对不能。解释论，分为通说、多数说、少数说，但是理论研究往往必须要侧重于少数说，因为一些个案只有采用少数说，正义才能实现！

三、理论与实务脱节，其实是实务人员自身缺乏理论基础。

如果把目光再收窄，就会发现其实不少理论研究，甚至是一些理论书籍和实务的联系非常紧密。这种研究最典型的是张明楷的刑法学。不信，你去法院、检察院、律师事务所看看，基本上每个处理刑事案件的法律人，都人手一本张明楷那本又黄又厚的刑法学，如果理论和实务真的有那么大差距，他们吃饱了撑的买一本那么贵的书。

我自己是律师，平时我确实不太看学者的理论文章，倒不是因为理论与实现差距大，而是我的日常工作没那么多疑难复杂的问题。不过我倒是经常会关注一些前沿的理念，那样避免我的法律思维、逻辑方式一成不变，会让我寻求个案正义的关注点更加全面。当然，如果有一些法律没明确的问题，我一定会去参考理论研究，尽量让自己的法理解释离正义更近一些。

此时，理论研究和法律实践就合二为一了。对于有些案件我觉得既是在实务操作，同时也在做理论研究。有些案件法官的判决书、检察官的公诉意见书、律师的辩护词，要把判决、公诉或是辩护的理由阐述清楚，其深度未必亚于法学家的同题论文。

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