防止一般行政违法行为被犯罪化处理，以生产销售果味电子烟为例 作者：黄兵     时间：2024-09-14    来源：互联网

2022年5月1日起施行的《电子烟管理办法》明确规定，从事电子烟零售业务，必须要有烟草专卖零售许可证，电子烟的交易仅限于全国统一电子烟交易管理平台；禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。根据国家烟草专卖局发布的《关于加强电子烟监管有关事项的通知》，2022年10月1日起果味电子烟已被要求全面下架。司法实践中往往会涉嫌生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪这两个罪名，但是司法机关对一些案件的处理结果争议很大，其中最为典型的是行政违法与刑事犯罪的界分问题。本文作者从代理果味电子烟案件经验视角，谈以下几点认识。

一、国标实施前已然生产、销售的果味电子烟，国标实施后即便仍在售卖也不能依照电子烟国家标准进行质量鉴别和定罪判刑。

电子烟国家标准（标准号GB 41700-2022）于2022年10月1日开始实施，我们认为10月1日之前已经生产出来的电子烟，不能按照10月1日之后才开始实施的电子烟国家标准进行鉴别检验。基于刑法的谦抑性，亦或新法不应溯及既往的适用原则，都不应将已经合法生产并进入市场的产品，在后期市场流通过程中由于新标实施进而追究严厉刑责。否则作为厂家2022年10月1日之前生产出来的果味电子烟不违反法律规定，批发零售商囤货后必然是要对外进行销售的，若在流通环节因国标实施入罪判刑，不符合常情、常理和期待可能性。

电子烟的相关法律规定尤其国家标准新出台、新实施，有关配套行政法律规章制度还在进一步健全完善，市场也确实需要适应过渡期。所以在实践中作者认为行政违法和刑事犯罪表现为递进关系，在行政处罚足以调整的情况下不应纳入刑事打击范围。

二、果味电子烟属于国家明令淘汰的产品，生产销售只需承担行政责任，并不触及生产、销售伪劣产品犯罪。

1、研究分析电子烟鉴别检验的认定依据。

在实践中，国家烟草质量监督检验中心《电子烟鉴别检验报告》判定“伪劣”理由一般是“具有国家明令淘汰的或失效、变质的情形”，对应依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》（国烟办〔2022〕59号）第十三条第（一）款。该实施细则对于伪劣电子烟的认定列举10种情形，其中包含《刑法》第一百四十条需要追究刑事责任的4种情形，即“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品”。果味电子烟作为国家明令淘汰的产品，尽管符合《电子烟产品鉴别检测实施细则》所规定的伪劣情形，但不属于刑法规制的“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”犯罪情形。

《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十三条  明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟。（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；（二）伪造产品产地的；（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）掺杂、掺假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格产品冒充合格产品的；（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

《中华人民共和国刑法》第一百四十条  生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

2、研究分析销售国家淘汰产品的法律责任。

根据《中华人民共和国产品质量法》第二十九条、第三十五条、第五十一条，对于生产者、销售者的义务有明确规定，承担责任情形也有着明确区分。其中在罚则部分分别规定了“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品”“销售失效、变质的产品的”等不同责任情形，对于销售国家明令淘汰并停止销售的产品只需承担行政责任，不触及刑事犯罪。

同类情况我们检索到的刑事判例：江苏省新沂市人民法院[（2017）苏0381刑初327号]刑事判决书。法院在综合评判部分认定“《中华人民共和国产品质量法》所规定的生产、销售伪劣产品的行为包括： ①生产国家明令淘汰产品销售国家明令淘汰并停止销售的产品和销售失效、变质的产品；②在产品中掺杂、掺假；③以假充真；④以次充好；⑤以不合格产品冒充合格产品；⑥伪造产品产地；⑦伪造或者冒用他人厂名、厂址；⑧伪造或者冒用认证标志等质量标志。而刑法第一百四十条仅仅将上述情形中的四种即：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的行为作为生产、销售伪劣产品的行为，追究刑事责任，这说明产品质量法规定的伪劣产品与刑法第一百四十条规定的伪劣产品的内涵不同。国家质检总局（1991）技监法便字第104号文件也指出：生产、销售国家明令淘汰的产品与出售不合格产品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰产品就是不合格产品。故华达公司使用国家明令淘汰的中频炉生产的地条钢不能笼统认定为刑法规定的不合格产品”。

《中华人民共和国产品质量法》：

第二十九条 生产者不得生产国家明令淘汰的产品。

第三十五条 销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。

第五十条 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十一条 生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。

第五十二条 销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、果味电子烟经烟草质检机构检测认定是伪劣电子烟，也不能直接认定为刑法意义上的伪劣产品，要注意产品质量法的行刑衔接。

如前所述，国家烟草质量监督检验中心出具检验报告的依据（《电子烟产品鉴别检测实施细则》）和刑法认定假冒伪劣产品的情形不完全相同，质检机构关于伪劣电子烟质量的鉴定标准（10类情形）远低于刑法关于伪劣产品的认定条件（4类情形），所以实践中往往会将非刑法意义上的伪劣产品认定为生产销售伪劣产品犯罪。

结合实务案件，通过仔细分析电子烟鉴别检验报告以及附件内容，质检机构检测判别的项目有多项指标。比如有的《电子烟烟具检验报告》结论判定符合电子烟国家标准（GB 41700-2022），《电子烟雾化物检验》结论也符合电子烟国家标准（GB 41700-2022），只是在电子烟标志、说明书等包装标识方面与国家标准不符的，包括会将所谓“三无产品”、伪造产品产地、伪造或者冒用他人厂名厂址、伪造或者冒用认证标志等等都认定为伪劣电子烟，但是这些电子烟的功能质量没有问题，也不会影响性能使用，这就不属于刑法意义上的实质伪劣产品。至于这类瑕疵产品如何从法律上规制和约束，根据《产品质量法》第五十四条规定，产品标识不符合本法规定的，只承担责令改正、停止生产销售等对应的行政责任，而非刑事责任。所以如果一概将检测结论作为犯罪认定依据，则会导致错误定罪，以及刑事打击过度介入到行政处罚领域。

四、只要持有烟草专卖零售许可证，即便是销售了果味电子烟也不构成非法经营罪。

《电子烟管理办法》第十七条，取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当经烟草专卖行政主管部门批准，变更许可范围后方可从事电子烟产品批发业务。第十八条，从事电子烟零售业务，应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证或者变更许可范围。以及《高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（烟草批发）（2011）刑他字第21号》，被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。所以实践中只要商家持有烟草专卖零售许可证，即便是销售水果味道电子烟，未从全国统一电子烟交易管理平台进货，超范围、超地域经营，或者零售变批发等等都属于行政违法和行政处罚的范畴，而不构成非法经营罪。

本文主要阐述了生产、销售果味电子烟的行政和刑事责任界分问题，但是实际上同样的问题绝非个例，尤其是在企业市场交易、贸易流通和经营管理过程中大量存在将一般行政违法行为认定为经济犯罪、商业犯罪的现象。究其原因是过多从刑法文义层面和打击政策进行解读，缺少对犯罪要件和行为性质的实质判断，过早或是过度介入到行政处罚领域，以及在行政法规和刑事法律就同一行为的文字表述相同但未单独再就其程度作出规定的情形，一定需要践行刑法的补充性、谦抑性，坚持刑法和行政法独立的判别标准，进行独立判断，才能使刑法真正成为维护社会秩序的最后一道防线。

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